L’annullamento in autotutela di una concessione edilizia impone alla P.a. di adottare i provvedimenti consequenziali di natura repressiva quali, ad esempio, l’ordinanza di demolizione.
Ci si è domandati se la condotta inerte tenuta dalla p.a. dopo l’annullamento in autotutela, possa configurare in capo al privato la legittima aspettativa che si sia formato un provvedimento implicito favorevole, che consenta il mantenimento delle opere prive di titolo edilizio.
Secondo il Consiglio di Stato, sentenza n. 2354, emessa il 18 marzo 2021, non può desumersi dal rilascio del certificato di agibilità, o dalla condotta inerte tenuta dall’Amministrazione a fronte di una scia presentata dal cittadino, alcuna volontà amministrativa volta a confermare la validità e l’efficacia della concessione edilizia ritirata in autotutela.
Ed ancora, “nel campo del diritto amministrativo, come è noto, è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5-OMISSIS- e, di recente, Cons. Stato, Sez. V, n. 589 del 2019)” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20 gennaio 2020, n. 3).
In altre parole, la presenza di un atto implicito può desumersi indirettamente ma univocamente da altro provvedimento o dal comportamento esecutivo dell’amministrazione, di modo che esso se ne possa dire l’antecedente da punto di vista logico – giuridico (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2019, n. 2543).
Dunque, il provvedimento implicito di carattere favorevole si configura ogniqualvolta il comportamento della p.a. risulti inequivocamente in contrasto con il contenuto del precedente provvedimento sfavorevole.
Nel caso in esame, secondo il Consiglio di Stato, il rilascio di un certificato di agibilità, o la mancata adozione di provvedimenti inibitori o conformativi in relazione ad una scia presentata dal privato, non costituiscono elementi valorizzabili al fine di desumere una volontà implicita di confermare la concessione edilizia annullata con un precedente provvedimento.
A sostegno di quanto evidenziato è sufficiente affermare che “il certificato di agibilità è finalizzato esclusivamente alla tutela dell’igienicità, salubrità e sicurezza dell’edificio e non è diretto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto, con la conseguenza che la verifica di conformità edilizia effettuata a tal fine è svolta nei limiti necessari a inferirne l’assentibilità della agibilità, restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità” (Consiglio di Stato, 3 luglio 2019, n. 4567).
Dunque, l’eventuale rilascio di un certificato di agibilità, avvenuto dopo l’annullamento in autotutela della concessione edilizia, non preclude all’Amministrazione di riscontrare, in seguito, l’abusività di interventi edilizi già realizzati.
Si giunge alla medesima conclusione nell’ipotesi in cui il privato abbia presentato una scia per la realizzazione di alcune opere. Anche in tale caso, dunque, non può desumersi dall’inerzia della p.a. una sorta di ritiro implicito del provvedimento che ha disposto l’annullamento in autotutela della c.e.
Chiariti tale aspetti, occorre soffermarsi su quest’ultimo profilo, ossia sul potere della P.a. di annullare in autotutela un titolo edilizio anche a notevole distanza di anni.
In tal senso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 8 del 2017), ha precisato che:
– l’onere motivazionale richiesto all’amministrazione in sede di adozione dell’atto di ritiro risulta agevolato nelle ipotesi in cui la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo: “Se infatti è vero in via generale che il potere della P.A. di annullare in via di autotutela un atto amministrativo illegittimo incontra un limite generale nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento comunque ingenerato dall’iniziale adozione dell’atto (i quali plasmano il conseguente obbligo motivazionale), è parimenti vero che le medesime esigenze di tutela non possono dirsi sussistenti qualora il contegno del privato abbia consapevolmente determinato una situazione di affidamento non legittimo. In tali casi l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dal soggetto interessato, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico”;
– la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole non consentono di configurare una posizione di affidamento incolpevole, non potendosi affermare la sussistenza di un affidamento legittimo e incolpevole al mantenimento dello status quo ante in capo al soggetto il quale abbia determinato, attraverso la non veritiera prospettazione delle circostanze rilevanti, l’adozione di un atto illegittimo a lui favorevole;
– non potrebbe deporre in favore del maturare di uno stato di affidamento incolpevole neppure il contegno negligente ed erroneo dell’amministrazione, la quale non abbia tempestivamente rilevato l’oggettiva falsità delle circostanze rappresentate: “non sussiste l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo edilizio – anche in sanatoria – rappresentando elementi non veritieri, e ciò anche qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, IV, 12 dicembre 2016, n. 5198; id., V, 13 maggio 2014, n. 2451)”.
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche emerge, dunque, la possibilità di ritirare in autotutela, senza motivare specificatamente circa le ragioni di pubblico interesse sottese all’atto di riesame, i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica altrui, assunti sulla base di una rappresentazione dei fatti fornita dal dichiarante rivelatasi falsa.
La ratio sottesa a tale indirizzo giurisprudenziale risiede nell’esigenza di negare al destinatario di un atto ampliativo utilità conseguite attraverso dichiarazioni false che abbiano indotto in errore l’organo procedente, risultando in tali ipotesi sufficientemente motivata la determinazione amministrativa che dia atto dell’esistenza di una dichiarazione falsa o infedele, emergendo in re ipsa l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata.
In particolare, in materia di rilascio di titoli abilitativi, quando il titolo sia stato ottenuto dall’interessato in base ad una falsa o comunque infedele rappresentazione della realtà, è consentito il mero ritiro dell’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7094).
In conclusione, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata deve ritenersi sussistente in re ipsa, nonché ad ogni modo prevalente rispetto al contrapposto interesse privatistico, non sussistendo alcun affidamento legittimo e incolpevole al mantenimento dello status quo ante in capo al soggetto che abbia determinato, attraverso la non veritiera prospettazione delle circostanze rilevanti, l’adozione dell’atto illegittimo a lui favorevole.
Avv. Antonino Cannizzo
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Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia".
Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".
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