Diniego istanza di cessione di cubatura: a quali condizioni il risarcimento del danno?

Sant'Elia - Foto di Massimo Tarantino

Il rigetto di una istanza di cessione di cubatura può configurare il diritto al risarcimento del danno?

La risposta a tale quesito è stata oggetto di chiarimenti da parte del Tar Catania nella sentenza n. 127 del 09.01.2024.

I fatti

I fatti possono essere così riassunti:

– un cittadino era titolare di un fabbricato nel Comune di XXX, colpito dal sisma del 1978, per il quale i precedenti proprietari avevano presentato istanza per ottenere l’autorizzazione edilizia per l’avvio di lavori di ristrutturazione e messa in sicurezza, rilasciata dal Comune resistente nel 1982;

– sennonché, con ordinanza n. 26/95 del 3 giugno 1995, il medesimo Ente locale ha successivamente ordinato la demolizione dell’immobile de quo che è stata prontamente eseguita dal sig. XXX in qualità di nuovo proprietario del bene;

– attesa la sopravvenuta impossibilità di procedere alla ristrutturazione dell’immobile di cui trattasi, così come in precedenza autorizzata, con raccomandata del 7 dicembre 2004 (pervenuta alla p.a. il 9 dicembre 2004) parte ricorrente ha chiesto al Comune di XXX l’attribuzione dei benefici previsti dalla l.r. n. 38/78, consistenti nella possibilità di realizzare un nuovo edificio di pari cubatura rispetto a quello demolito in altra area da individuarsi di concerto con l’Amministrazione comunale (art. 6, l.r. n. 38/78);

– soltanto dopo plurime sollecitazioni, nel 2010 il Comune ha adottato il provvedimento di diniego n. 10438 sulla scorta del fatto che il ricorrente non avrebbe potuto godere dei benefici chiesti, in quanto nel 1978 era stata domandata, per l’immobile de quo, soltanto l’autorizzazione per la riparazione e non anche per la cessione di cubatura, con relativi contributi;

– detto provvedimento di segno negativo è stato oggetto di impugnativa dinanzi al Tar Catania conclusosi con la sentenza n. 833/2016, con la quale il ricorso è stato respinto;

– in appello, tuttavia, il C.g.a. ha ritenuto non condivisibili le conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure e ha disposto, in riforma della sentenza pocanzi richiamata, l’annullamento del provvedimento impugnato (sent. n. 753/2020);

– successivamente, entro il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di secondo grado, parte ricorrente ha nuovamente adito questo Tribunale per ottenere il risarcimento dei seguenti danni promananti dall’attività amministrativa illegittima posta in essere dal Comune:

1) maggiori costi di costruzione del fabbricato da realizzarsi in epoca odierna rispetto al 2010, valutati in complessivi euro 69.665,00 a titolo di lucro cessante, come da perizia;

2) importo del contributo di costruzione che la competente Commissione avrebbe dovuto determinare ai sensi dell’art. 7 della richiamata l.r. n. 38/78, a titolo di danno emergente;

3) importo delle spese legali sostenute nel corso degli anni per tutelarsi dall’azione illegittima del Comune.

La posizione del Tar Catania – le condizioni per ottenere il risarcimento

Il Tar Catania, richiamando precedenti pronunce, afferma che:

  • seguendo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario (Cons. Stato., Sez. II, 24 luglio 2019 n. 5219; Id., Sez. IV, 15 gennaio 2019 n. 358; Id., Sez. V, 22 settembre 2016 n. 3920), ritiene che, in un’ipotesi di tal fatta, per potersi considerare integrato il carattere ingiusto del danno chiesto dall’art. 30, co. 2, c.p.a., sia necessaria l’avvenuta lesione di un interesse collegato a un bene della vita effettivamente spettante sul versante sostanziale, cosa che non si rinviene nel caso di specie.
  • Sul punto, è possibile richiamare diversi precedenti conformi della giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 27 febbraio 2020 n. 1437; C.g.a., 26 gennaio 2021 n. 61; Cons. Stato, Sez. 2020, 1 dicembre 2020 n. 7622; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 16 aprile 2020 n. 1381) recanti una massima ripresa anche da pronunce giurisprudenziali successive (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. II, n. 106/2022) stando alla quale: “il riferimento, per la risarcibilità del danno, al concetto di “danno ingiusto”, ove la posizione considerata e tutelata sia quella avente ad oggetto il bene della vita richiesto con l’istanza che ha dato origine al procedimento, non può che postulare la subordinazione dell’accoglimento della domanda risarcitoria all’accertamento della fondatezza della pretesa avanzata, altrimenti si perverrebbe alla conclusione paradossale e contra legem di risarcire un danno non ingiusto”.

Il richiamo a SS.UU. 500/1999 – il danno ritardo

Per quanto non espressamente menzionata, appare evidente l’adesione al percorso argomentativo seguito dalla storica sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 500/99, allorquando si afferma che per potersi predicare l’ingiustizia di un danno cagionato dal ritardo della p.a., venendo in rilievo interessi legittimi pretensivi, è necessaria una verifica positiva circa la fondatezza della pretesa dell’istante.

Si ricordano in proposito le parole della Suprema Corte: “Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o ingiustificato ritardo nella sua adozione, dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta”.

Nel caso di specie, va rilevato come dall’annullamento del diniego adottato dalla p.a. a fronte dell’istanza presentata dal privato, per effetto della sentenza n. 753/2020 del giudice amministrativo di appello siciliano che ha riformato la decisione del giudice di prime cure, diversamente da quanto sostenuto con l’atto introduttivo del giudizio, non discende alcun accertamento sulla fondatezza della pretesa vantata dalla parte ricorrente, venendo in rilievo una fattispecie tipica rispetto alla quale al giudicato di annullamento consegue la necessità che l’Amministrazione competente si ridetermini sulla domanda proposta dal privato, non potendosi effettuare, in questa sede processuale, alcun accertamento prognostico sull’effettiva spettanza del bene della vita, neppure a fini risarcitori, trattandosi di poteri amministrativi non ancora esercitati.

Danno da ritardo o perdita di chance?

Un tale dinamica processuale sarebbe stata ipotizzabile nel diverso caso in cui dall’indebito diniego adottato dall’Amministrazione fosse conseguita la perdita di ogni possibilità di conseguire il bene della vita anelato per il ricorrente, a causa di sopravvenienze di fatto o di diritto (cfr. in termini T.A.R. Toscana, Sezione III, n. 1414/2021).

In una tale circostanza, invero, il danno subito non sarebbe riconducibile al ritardo nell’ottenimento dell’utilità desiderata per effetto di attività amministrativa contra ius, come paventato col gravame, quanto piuttosto alla definitiva perdita di chance nell’ottenimento della facoltà edificatoria richiesta. Precipitato di tale diversa condizione è che, in quel caso, il pregiudizio da risarcire andrebbe parametrato non già ai danni subiti per effetto del ritardo nel legittimo esercizio di una facoltà indebitamente denegata dalla p.a., come chiesto con l’odierno ricorso, quanto piuttosto al valore del bene della vita divenuto non più acquisibile dal privato, dedotta ogni voce di costo correlata (es. costi di edificazione), nel rispetto del principio della compensatio lucri cum damno e della necessità che il risarcimento per equivalente non superi mai, nel suo ammontare complessivo, il valore del pregiudizio subito dal soggetto danneggiato, attesa la sua immanente funzione riparatoria nel nostro ordinamento giuridico.

Conclusioni

Nella fattispecie in esame, a giudizio del Tar Catania “a venire in rilievo è un’ipotesi differente da quella sopra tratteggiata, dove il bene della vita desiderato dal privato, per potersi ritenere definitivamente attratto nella sua sfera giuridica soggettiva, necessita di un ulteriore passaggio in sede amministrativa, ossia quello della riedizione del potere da parte del Comune all’esito del giudicato di annullamento del primo provvedimento di diniego.”

Per effetto della caducazione di quest’ultima determinazione il privato non risulta essere divenuto titolare de plano della facoltà edificatoria anelata, dovendo piuttosto essere considerato quale mero titolare di un (rinnovato) interesse legittimo pretensivo al conseguimento dell’utilità desiderata che, tuttavia, potrà essergli riconosciuta, o meno, soltanto dall’Amministrazione in sede di riedizione del potere, all’esito della verifica della sussistenza di tutti i presupposti per l’accoglimento dell’istanza presentata e nel rispetto dell’effetto conformativo del giudicato.

Solo da quel momento, ossia a partire dall’eventuale e futuro accoglimento della domanda proposta in sede amministrativa, il ricorrente potrà dirsi titolare di un bene della vita spendibile e coincidente con la facoltà di realizzare una nuova costruzione su un terreno individuato di concerto con la p.a., senza considerare che solo la definitiva conclusione dei lavori sarà poi in grado di svelare, ex post e a consuntivo, l’eventuale presenza di danni ingiusti risarcibili derivanti dal ritardo nell’ottenimento del bene della vita anelato per effetto di attività amministrativa illegittima, così come chiesto con l’odierno ricorso (es. aumento dei costi di costruzione non adeguatamente compensato dal maggior valore di mercato dell’immobile realizzato nel nuovo sito di costruzione).

Avv. Antonino Cannizzo


Antonio Cannizzo

Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’Università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione". Iscritto all'Associazione degli Avvocati Amministrativisti di Sicilia. Co-Autore del manuale “Abusi Edilizi: accertamento, demolizione e conseguenze economico patrimoniali” edito da Dario Flaccovio Editore. Relatore in molti convegni (cfr. sezione eventi del blog) Ha svolto molti corsi di formazione per la P.A. e per i liberi professionisti in materia di urbanistica ed edilizia regionale