L’art. 53 della L.R. 27/12/1978, n. 71 (ora abrogato dall’articolo 55 della L.R. 13 agosto 2020, n. 19 a decorrere dal 21 agosto 2020) e l’art. 39 del D.P.R. n. 380/2001 disciplinano il potere regionale di annullare, entro il termine di dieci anni dalla loro adozione, atti comunali che si pongano in difformità o contrasto rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha definito in modo completo tutti i principi che la Regione deve seguire per esercitare questo potere (sentenza n. 1149 de 2022). Essi sono i seguenti.
In primo luogo è stato evidenziato che, in ragione della locuzione utilizzata dal legislatore, secondo cui gli atti comunali illegittimi “possono essere annullati” dalla Regione, occorre escludere qualunque obbligatorietà ed automaticità del provvedimento regionale di annullamento a seguito dell’accertamento di violazioni, il quale provvedimento, invece, costituisce una scelta discrezionale da motivare con specifico riferimento all’interesse pubblico a procedere.
La giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che tale potere regionale differisce da quello attribuito all’amministrazione comunale perché non costituisce esercizio di attività di controllo in funzione di riesame, bensì esercizio di una competenza, concorrente, di pianificazione e programmazione dell’uso del territorio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 18 del 1980 aveva già avuto modo di evidenziare che i poteri di annullamento di ufficio delle licenze (poi concessioni, ora permessi) edilizie illegittime, conferiti, rispettivamente, al comune ed alla regione differiscono tra loro nei contenuti, oltre che per la natura o per l’entità degli interessi da prendere in considerazione, consistendo il primo nella valutazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto invalido alla stregua di tutte le altre effettive possibilità di eliminare, in via alternativa, il vizio riscontrato (modifica dello strumento urbanistico generale, formazione di un piano particolareggiato, invito ai soggetti interessati a presentare un progetto di lottizzazione, esecuzione o integrazione a carico dell’amministrazione di talune opere di urbanizzazione, etc.); il secondo, nella valutazione dell’interesse pubblico con riferimento esclusivo alla conservazione della situazione esistente, atteso che la ragione in detta materia ha soltanto poteri di indirizzo, di vigilanza e di controllo e non anche la facoltà di sostituirsi all’ente locale nell’adozione di determinate scelte circa i modi e le forme di utilizzazione urbanistico-edilizia di una parte del territorio.
In sostanza, i due poteri di annullamento d’ufficio (regionale e comunale) si muovono su piani diversi, l’esercizio del potere sostitutivo di annullamento regionale, infatti, a differenza dei poteri di autotutela del Comune, non comporta un riesame del precedente operato, ma è finalizzato a ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha talvolta ritenuto che il potere di annullamento regionale, in quanto ispirato da una diversa ratio, non sia riconducibile a quello di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, che disciplina il potere di annullamento d’ufficio (cfr., Cons. Stato, IV, 7 settembre 2018, n. 5277; Cons. Stato, IV, 16 agosto 2017, n. 4008), mentre, altre volte, ha posto in rilievo che, seppure la norma del t.u. edilizia che attribuisce alla Regioni il potere di annullamento straordinario dei titoli edilizi illegittimi non presenta il grado di puntualità, con riferimento ai presupposti che debbono sussistere per l’esercizio corretto del relativo potere, che si riscontra nella lettura della disposizione dell’art. 21-novies l. 241/1990, che contiene i principi generali in materia di atti amministrativi di ritiro di precedenti provvedimenti, appare inevitabile affermare che, comunque, tali prescrizioni debbono essere osservate anche in caso di esercizio del potere di annullamento straordinario dei titoli edilizi, ex art. 39 d.P.R. n. 380/2001, per effetto di una doverosa lettura costituzionalmente orientata della relativa disposizione e quindi rispettosa del principio generale di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4822 del 2018).
A tale seconda opzione interpretativa ha aderito il Consiglio di Giustizia Amministrativa (cfr. sentenze 23 luglio 2021, n. 741; 27 luglio 2020, n. 677; 26 maggio 2020, n. 325),
In ogni caso, già la richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 1980 aveva chiarito che “l’annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo invalido – disposto, in sede di autotutela, dall’autorità che ha emanato l’atto stesso oppure dall’autorità gerarchicamente sopraordinata o facente parte con la prima di un unico complesso di organizzazione … – deve essere diretto, in quanto manifestazione dell’esercizio di una potestà amministrativa a soddisfare uno specifico interesse pubblico, diverso da quello generico e astratto al semplice ripristino della legalità violata”, aggiungendo che tale provvedimento “comportando un’alterazione discrezionale del precedente assetto di rapporti stabilito tra l’amministrazione e i soggetti privati deve contenere – alla stregua dell’indirizzo costante dell’adito Consiglio – una motivazione esauriente, anche se concisa, sui caratteri di attualità e concretezza di detto interesse, che sia indicativa dell’avvenuto apprezzamento del medesimo, da parte del competente organo, in relazione a tutti gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti dall’annullamento”.
Pertanto, l’Adunanza Plenaria era giunta alla conclusione che tanto l’assoluta inesistenza dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione con l’atto di annullamento quanto la mancanza o l’insufficienza della esplicita valutazione, nei suoi profili essenziali, costituiscono causa di illegittimità della pronuncia di autotutela.
A conclusioni sostanzialmente non dissimili circa l’onere di motivazione è pervenuta la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2017, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 – per come introdotto dalla l. 15 del 2005 – l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”.
Insomma, al di là delle precisazioni che l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di fornire in ordine alle ipotesi rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati, il principio essenziale è che l’atto di autotutela, intervenuto ad una distanza di tempo considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’adozione dell’atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei destinatari del provvedimento, per cui non è sufficiente il mero interesse al ripristino della legalità violata..
L’eccezionalità del potere in questione non può che essere inteso, in conformità ai canoni costituzionali di cui all’art. 97 Cost. e di ragionevolezza, sulla scorta dei medesimi presupposti che disciplinano l’autotutela della pubblica amministrazione titolare del potere ordinario e ciò sia in termini di interesse pubblico specifico, sia di doverosa valutazione degli interessi e degli eventuali affidamenti, con conseguente necessaria valutazione della situazione di fatto che si viene ad incidere in via straordinaria.
Ne consegue la necessità di un’articolata e completa motivazione, che deve essere tanto più congrua quanto più giustificato è il legittimo affidamento dei privati nella stabilità di provvedimenti amministrativi anche in materia di titolo edilizi.
La stabilità dei provvedimenti amministrativi, infatti, costituisce un valore che acquista una rilevanza sempre maggiore in un sistema che vuole l’agere della Pubblica Amministrazione ispirato al principio di correttezza e buon andamento di matrice costituzionale.
Dalla motivazione, quindi, soprattutto quando il provvedimento di annullamento contestato intervenga ad una considerevole distanza temporale dal provvedimento annullato, deve potersi desumere la sussistenza del pubblico interesse, che non sia il mero richiamo alla violazione delle regole urbanistiche ed edilizie, e l’avvenuta ponderazione e comparazione con i contrastanti interessi di cui sono portatori le altre parti del procedimento.
L’obbligo di motivazione, peraltro, è ancora più stringente quando le primigenie scelte che hanno ampliato la sfera giuridica dei privati non sono frutto di comportamenti fraudolenti da parte degli stessi, o almeno non siano accertate come tali, ma maturano in un rapporto con la pubblica amministrazione caratterizzato, apparentemente, dalla reciproca buona fede.
In definitiva, il C.g.a. evidenzia che il potere regionale di annullamento del permesso di costruire:
a) costituisce una forma speciale di autotutela amministrativa:
b) ha carattere discrezionale e, in quanto tale, costituisce una scelta che deve seguire l’acquisizione, la valutazione ed il bilanciamento degli interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’azione amministrativa;
c) può essere esercitato in un termine di dieci anni:
d) deve recare una compiuta motivazione sulle violazioni urbanistiche o edilizie riscontrate;
e) deve recare una motivazione altrettanto adeguata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto e sulla prevalenza di tale interesse, affidato alle cure della Regione, rispetto agli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti.
Il potere straordinario di annullamento regionale, quindi, non può legittimamente costituire una automatica conseguenza delle violazioni riscontrate, ma deve essere accompagnato da una adeguata valutazione sugli interessi in gioco, da tradurre in una esauriente motivazione a base della scelta effettuata.
Avv. Vittorio Fiasconaro
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