Opere abusive realizzate in sopraelevazione, modalità di costituzione della servitù di passaggio e acquisizione dell’area di sedime.

La notifica dell’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale determina la conclusione del procedimento repressivo-sanzionatorio avviato con l’accertamento da parte dei vigili urbani.

La sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto, richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale, attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato.

Nel caso in cui l’area da acquisire sia inferiore rispetto al complesso immobiliare, è necessario un preventivo frazionamento catastale – consistente in un’attività tecnica finalizzata a creare nuove particelle come porzione di altre già riportate in catasto – ai fini della successiva trascrizione nei registri immobiliari contemplata dalla medesima disposizione normativa (cfr. Tar Napoli 5187/2019).

La giurisprudenza amministrativa ha più volte sostenuto che l’ordinanza di acquisizione non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. tra le tante, Tar Napoli, 1392/2021).

Il Tar Catania, con la sentenza n. 1255 del 20.04.2021, si è pronunciato in merito alle modalità di acquisizione al patrimonio comunale di porzioni di fabbricati realizzati in sopraelevazione, nella particolare ipotesi in cui i piani sottostanti risultino provvisti di regolare titolo edilizio. La sentenza, inoltre, analizza il profilo relativo alle modalità di costituzione della servitù di passaggio.

La giurisprudenza amministrativa, in tema di atti di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, ha ripetutamente affermato che, in presenza di una porzione di fabbricato sopraelevata ritenuta abusiva, l’area di sedime considerata dall’art. 7 della legge 47/1985 è costituita dal solaio intermedio tra il piano sottostante legittimo e la sopraelevazione reputata abusiva.

Il Tar Catania richiama l’art. 1125 c.c., il quale prevede che il solaio che separa il piano sottostante da quello sovrastante di un edificio appartenente a diversi proprietari, deve ritenersi, salvo prova del contrario, di proprietà comune dei proprietari dei due piani.

Invero, il solaio costituisce l’inscindibile struttura divisoria tra le due proprietà con utilità ed uso uguale e inseparabile per le medesime e correlative utilità per gli altri condomini.

Dunque, con l’avvenuta acquisizione, si determina in capo al Comune l’acquisizione della comproprietà del solaio intermedio.

La sentenza in commento ha ritenuto illegittimo il provvedimento di acquisizione che non contiene alcuna precisazione né riguardo alla riferibilità del sedime al solaio intermedio, né riguardo all’acquisibilità pro quota del medesimo.

Dunque, si è ritenuto che il Comune avrebbe dovuto precisare quanto sopra nel provvedimento di acquisizione, dando atto della riferibilità del sedime al solaio intermedio, nonché dell’acquisizione soltanto pro-quota del medesimo in capo all’Amministrazione.

La mancata specificazione della contitolarità del solaio non potrebbe determinare l’acquisizione totale da parte dell’Ente della parte di proprietà “necessariamente ed indissolubilmente comune.”

Secondo il Tar Catania l’atto di acquisizione, a pena di illegittimità, deve individuare esattamente l’area di sedime, costituendo il titolo per l’immissione in possesso dell’opera e per la relativa trascrizione nei registri immobiliari.

La mancata specificazione ed il mancato frazionamento impedisce di distinguere – con tutte le evidenti implicazioni giuridiche – la parte del fabbricato oggetto di acquisizione da quella esclusa dall’atto di acquisizione.

In tal senso, non vi è dubbio che l’individuazione di un’area ulteriore da acquisire rispetto a quella di sedime, deve essere giustificata dalla ricorrenza di esigenze urbanistico/edilizie legate, appunto, all’utilizzo delle opere principali già acquisite.

Chiarito tale aspetto, la sentenza approfondisce il tema relativo alla possibilità, o meno, di costituire  una servitù di passaggio mediante il provvedimento acquisitivo.

Tale servitù riguarderebbe l’area di transito che dalla scala d’accesso consente di giungere alla porzione di fabbricato realizzata in sopraelevazione.

Secondo il Tar Catania:

“– la su menzionata servitù, unilateralmente costituita dall’Amministrazione, non rientra comunque tra le servitù coattive previste dagli artt. 1032 e ss. cod. civ.;

– alla predetta servitù non è applicabile la disciplina prevista per le servitù coattive poiché, secondo la pacifica giurisprudenza, le norme regolatrici le servitù coattive hanno carattere di norme singolari e non sono, pertanto, suscettibili di applicazione analogica, tanto da non rendere possibile la costituzione di servitù coattive, e comunque indennizzate al proprietario, fuori dai casi espressamente previste dalla legge (art. 1032 cod. civ.).”

Nel caso di specie, il provvedimento di acquisizione, che ha previsto pure la costituzione di una servitù di passaggio, è illegittimo poiché l’Amministrazione:

– non ha proceduto alla costituzione della predetta servitù mediante gli ordinari strumenti di contrattazione privatistica o, comunque, mediante le procedure ordinarie di espropriazione (dietro pagamento di un prezzo e/o di un indennizzo);

– non può invocare, in via analogica, la disciplina civilistica in tema di servitù coattive;

– ha, in via unilaterale, in violazione del principio di legalità e di tipicità dell’azione amministrativa, disposto l’acquisizione della servitù di passaggio lungo la scala di accesso dal piano terra al secondo piano.

In conclusione, la circostanza che il legislatore non abbia predeterminato l’ulteriore area acquisibile, ma si sia limitato a prevedere che tale area “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”, si giustifica per il fatto che l’ulteriore acquisto sia funzionale e strumentale rispetto all’acquisto del bene abusivo e della relativa area di sedime.

Ne consegue che il nesso funzionale tra i due acquisti implica che l’Amministrazione sia tenuta a specificarein motivazione, volta per volta, le ragioni che rendono necessario disporre l’ulteriore acquisto, nonché ad indicare con precisione l’ulteriore area di cui viene disposta l’acquisizione (cfr. anche T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24 marzo 2020, n. 265; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 dicembre 2019, n. 2735; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 5 luglio 2019, n. 3760).

Antonio Cannizzo
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Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto urbanistico discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".