Ordinanza di sgombero: le oscillanti, e infinite, interpretazioni giurisprudenziali

L’emissione di una ordinanza di sgombero conclude il procedimento di repressione avviato con l’accertamento delle opere prive di titolo edilizio. Mediante lo sgombero dell’immobile la P.A. esegue concretamente l’immissione in possesso e, successivamente, dovrebbe procedere alla demolizione dello stesso; fermo restando che, a determinate condizioni, l’immobile abusivo potrebbe essere utilizzato per fini istituzionali e/o pubblici e quindi potrebbe non essere demolito.

Le principali questioni problematiche connesse alle ordinanze di sgombero si possono riassumere nel seguente modo:

1. Giurisdizione del giudice amministrativo o del giudice ordinario?

Primo orientamento

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’ordine di sgombero impugnato, conseguente all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in presenza di un’ordinanza di demolizione cui il destinatario non ha dato ottemperanza, vertendosi in un’ipotesi di giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia ex art. 133, comma 1, lett. f) c.p.a. (Tar Palermo 337/2023 che richiama T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 15 febbraio 2022, n. 534; 13 ottobre 2022, n. 2848).

Secondo orientamento

La controversia relativa ad un ordine di sgombero di un locale di proprietà comunale facente parte del patrimonio disponibile dell’ente territoriale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l’Amministrazione agisce “iure privatorum” – al di fuori cioè dell’esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica – non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, il che, più specificamente, si traduce nell’assenza di poteri autoritativi sia sul versante della chiusura del rapporto stesso, sia su quello connesso del rilascio del bene (Tar Palermo sent. 200/2023 che richiama T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, n. 931/2015» (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1531/2017; più di recente, Tar Lazio, Roma, Sez. II quater, 02-05-2020, n. 4554);

2. Immobile non demolito entro i termini: entra a far parte del patrimonio disponibile o di quello indisponibile?

“In assenza di una espressa qualificazione del bene acquisito ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 è necessario richiamare le generali coordinate secondo cui l’appartenenza di un bene al patrimonio indisponibile di un ente territoriale discende, non solo, dall’esistenza di un atto amministrativo che lo destini ad uso pubblico, ma anche dalla concreta utilizzazione dello stesso per fini di pubblica utilità (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 7 settembre 2021, n. 691; Cass. Civ., Sez. II, 26 novembre 2020, n. 26990).

Come chiarito dalla giurisprudenza, il bene acquisito ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione è riconducibile al patrimonio indisponibile dell’Ente solo a fronte di una deliberazione consiliare che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici o la vocazione dell’immobile acquisito al soddisfacimento di finalità pubbliche.

Segue. Come liberare l’immobile? Ordinanza di sgombero o azione civilistica?

In assenza di una deliberazione in tale senso, come nel caso di specie, il bene deve considerarsi rientrante nella categoria dei beni patrimoniali disponibili, con la conseguente nullità ‒ rilevabile anche d’ufficio dal giudice ‒ degli atti di autotutela esecutoria adottati (Cons. Stato, Sez. VI, 29 agosto 2019, n. 5934) ai sensi dell’art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 (C.G.A.R.S., sez. giur., 3 aprile 2019, n. 178), dovendo il Comune rivolgersi all’autorità giudiziaria per esperire una comune rei vendicatio.” (Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 534/2022);

3. Il concetto di autotutela esecutiva, dal principio generale alla deroga

“Il potere di autotutela esecutiva, previsto all’art. 823 comma 2 c.c., presuppone il previo accertamento della natura di bene patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria, poiché, diversamente, il bene pubblico ricompreso nel patrimonio disponibile dell’ente può costituire oggetto di tutela soltanto mediante l’esperimento delle azioni civilistiche possessorie o della rei vindicatio (Consiglio di Stato, sez. VII – 19/5/2023 n. 4987);

– che, tuttavia, a diversa conclusione deve approdarsi quando l’ordinanza di sgombero <<costituisce nient’altro che l’atto terminale esecutivo dei provvedimenti di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile, di per sé dotati, in quanto estrinsecazioni del potere di vigilanza e di repressione urbanistico-edilizia sul territorio (cfr. art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001), del connotato dell’esecutorietà, ossia della possibilità di essere portati ad esecuzione coattivamente ad opera della stessa amministrazione e senza l’intermediazione dell’autorità giudiziaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015 n. 316; TAR Lazio, Roma, sez. I, 8 novembre 2010 n. 33239)”; cosicché la stessa è configurabile a guisa di vero e proprio provvedimento amministrativo, esecutivo di precedenti misure repressive di opere abusive, attratto, come tale, al sistema tipizzato delle sanzioni in materia edilizia (T.A.R. Campania Salerno, sez. II – 17/4/2023 n. 861);” (T.A.R. Palermo, Sez. V, sentenza n. 1910/2023 – NRG 785/2023).

4. è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento?

“l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali le ordinanze di sgombero che seguono la demolizione e la stessa acquisizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 ottobre 2020, n. 4377).

Avv. Antonino Cannizzo

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Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria.
Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia".
Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".

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