Perizia giurata (art. 28) e annullamento in autotutela: i chiarimenti del Tar Palermo

Capo Zafferano - Foto di Emilia Machì

Il Tar Palermo, nella sentenza n. 1020 del 19.03.2024, si sofferma sulla cosiddetta perizia giurata ex art. 28 della L.R. 16/2016 chiarendo, altresì, i limiti temporali entro cui è possibile, per il Comune, esercitare il potere di annullamento in autotutela del titolo edilizio formatosi per silenzio assenso.

Sono suscettibili di interventi in autotutela anche i titoli edilizi che si formano implicitamente attraverso il meccanismo del silenzio assenso previsto dall’art. 20 della legge n. 241/1990, come nel caso della perizia giurata per le procedure di condono edilizio ex art. 28 della legge regionale n. 16/2016.

Comunicazione di avvio del procedimento

Per regola generale, tuttavia, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio o comunque di un atto (anche tacito) a contenuto favorevole deve essere sempre preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, 04/04/2022, n. 959 ove si rimarca che, a differenza dell’ordine di demolizione, che è atto vincolato, l’annullamento in autotutela del titolo edilizio è atto discrezionale, come tale soggetto all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento).

Il caso in esame

Un Comune ha “annullato in autotutela la perizia giurata e inviato il preavviso di diniego dell’istanza di condono ai sensi dell’art.11 bis della L.R. 10/91 (norma rubricata “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” e corrispondente all’art. 10 bis della legge n. 241/1990).

Il Comune, nel provvedimento finale di diniego dell’istanza di condono ha esplicitato ulteriori motivi, non inseriti nel preavviso.

Secondo il Tar Palermo la scelta di inserire ulteriori motivi, diversi rispetto a quelli indicati nel preavviso di rigetto, ha determinato “l’illegittimità del provvedimento definitivo di “Diniego”, per non avere potuto gli interessati interloquire con l’Amministrazione anche su tali temi e così presentare le proprie controdeduzioni prima che fosse assunta la decisione conclusiva.

Nel provvedimento di diniego finale, la P.A. ha, infatti, integrato le ragioni del diniego con ulteriori considerazioni, mai svolte prima.

La posizione del Tar Palermo

Ciò posto, il Collegio non intende discostarsi dal pacifico orientamento giurisprudenziale che reputa illegittimo, per violazione dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990 n. 241, il provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato.

In particolare, è stato evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis citato, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l’interessato non potrebbe interloquire con l’amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell’ufficio. (T.A.R. Veneto, sez. III, 21/01/2019, n.72; T.A.R. Catanzaro, sez. II, 12/01/2016 , n. 49; T.A.R. Liguria, sez. I, 25/02/2015, n.232).

L’orientamento “diverso”

Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale lo scopo dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 viene meno – ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento – nei casi in cui il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia stata raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità, posto che le norme in materia di partecipazione procedimentale devono essere interpretate avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la Pubblica Amministrazione, sicché la violazione dell’art. 10 bis non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l’art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 14 aprile 2020, n. 3911).

Avv. Antonino Cannizzo


Antonio Cannizzo

Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’Università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione". Iscritto all'Associazione degli Avvocati Amministrativisti di Sicilia. Co-Autore del manuale “Abusi Edilizi: accertamento, demolizione e conseguenze economico patrimoniali” edito da Dario Flaccovio Editore. Relatore in molti convegni (cfr. sezione eventi del blog) Ha svolto molti corsi di formazione per la P.A. e per i liberi professionisti in materia di urbanistica ed edilizia regionale