Il presente contributo analizza le problematiche relative alla formazione del silenzio assenso in materia di titoli edilizi ed alla consumazione del potere della p.a. di provvedere in autotutela.
La formazione del silenzio assenso presuppone l’inverarsi di alcune condizioni.
Il primo presupposto indispensabile è che l’istanza presentata dal privato sia formalmente completa della documentazione prescritta.
A tale prima condizione, di natura prettamente formale, deve aggiungersi una seconda condizione, di natura sostanziale, cioè la sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi prescritti dalla norma di riferimento (art. 20 d.P.R. 380/2001), indispensabili per ottenere il bene della vita finale.
La giurisprudenza amministrativa, su tale questione, si è pronunciata nei termini che seguono: “la mancanza delle condizioni essenziali previste e richiamate dalle norme di riferimento impedisce il legittimo formarsi del silenzio assenso e non scalfisce il potere della p.a. di esercitare il potere in autotutela anche dopo lo scadere del termine concesso dalla legge per esercitare i poteri inibitori e di intervenire, seppur entro termini ragionevoli, a reprimere l’attività di realizzazione delle opere ritenute sprovviste del necessario titolo abilitativo” (CGA sent. 89/2022).
La sentenza innanzi indicata, richiamando precedenti pronunce, ha affermato che: “la cristallizzazione del titolo a seguito dell’inerzia dell’Ente presuppone logicamente la sussistenza di tutti i requisiti per la legittima esplicazione dell’attività edificatoria, in primis la conformità del realizzando opus alla disciplina urbanistica: allorché dunque, come nella specie, il progetto sia oggettivamente contrastante con le previsioni pianificatorie, non vi è spazio logico, né, prima ancora, margine giuridico, per ritenere formato per silentium il titolo edilizio.
Del resto, la previsione del silenzio-assenso in materia edilizia è funzionale alla semplificazione dell’attività amministrativa, nell’implicito presupposto della rispondenza della divisata iniziativa edificatoria ai requisiti di legittimità normativamente fissati, in primis la conformità urbanistica.
Più in particolare, la disposizione dell’art. 20 d.p.r. n. 380 del 2001, rubricata “procedimento per il rilascio del permesso di costruire”, dispone come segue:
– individua la documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza dei requisiti per il rilascio del titolo (“la domanda per il rilascio del permesso di costruire … va … corredata da un’attestazione concernente il titolo di legittimazione, dagli elaborati progettuali richiesti, e quando ne ricorrano i presupposti, dagli altri documenti previsti dalla parte II. La domanda è accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia …”);
– esclude in radice, per alcune tipologie di procedimenti (“salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali”), lo strumento di semplificazione burocratica costituito dalla formazione per silentium del titolo;
– quanto agli altri casi, lo ammette, nell’implicito presupposto che, di tale titolo, sussistano tutti i requisiti, in primis la conformità allo strumento urbanistico.
Del resto, il silenzio-assenso è volto ad alleggerire gli oneri dell’Amministrazione (contestualmente facilitando le iniziative dei cittadini), ma non può essere utilizzato per assumere l’avvenuto rilascio di titoli contrastanti con la locale disciplina urbanistica: l’istituto in commento, infatti, ha natura di strumento di semplificazione burocratica e, come tale, non può fungere da mezzo tramite il quale ottenere surrettiziamente la pretermissione delle superiori previsioni normative cui è subordinata la realizzazione dell’attività edificatoria (Cons. St., Sez. IV, 17 dicembre 2019, n. 8529).
Va ricordato che il silenzio assenso costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, per cui esso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto (Cos. St. sent. 506/2020)”.
La sentenza innanzi richiamata, in merito alla formazione del silenzio assenso sul permesso di costruire, ha precisato che:
“In tal senso, l’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001 dispone che, decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo (90 giorni complessivi dalla presentazione dell’istanza, salve ipotesi di sospensione o interruzione), ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire, si intende formato il silenzio assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990.
Accanto alla previsione normativa, la giurisprudenza ha ampiamente chiarito che la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista”.
Per quanto riguarda le condizioni che legittimano il formarsi del silenzio assenso, è stato osservato che anche dopo la decorrenza del termine utile, permane in capo alla p.a. il potere di provvedere per rimuovere gli effetti del silenzio significativo contrastanti con la normativa di riferimento esercitando il potere di autotutela nei termini previsti dalla legge generale sul procedimento (in tal senso, CGA 89/2022).
Inoltre, il provvedimento che rimuove gli effetti ex post non è senza limiti temporali, ma deve essere esercitato entro termini temporali che siano compatibili con i principi eurounitariposti a tutela della stabilità delle situazioni soggettive consolidate.
In tal senso, si richiamano i principi enucleati nella pronuncia n. 8 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che riconosce il valore assunto dal decorso del tempo nell’ambito del diritto amministrativo: “esaminando la questione nei suoi aspetti generali e sistematici, è innegabile che, anche nel diritto amministrativo, il tempo venga in rilievo – tanto nelle sue singole frazioni, tanto nel suo continuo trascorrere – determinando la costituzione, la modificazione e l’estinzione di situazioni giuridiche.
Secondo un consolidato orientamento, infatti, il tempo rientra nella categoria dei fatti giuridici oggettivi ed è idoneo a sortire i propri effetti sui rapporti giuridici (anche di matrice pubblicistica) indipendentemente dall’atteggiamento psicologico dei soggetti interessati.
L’incidenza del decorso del tempo nei rapporti di diritto pubblico opera tanto sul versante dei poteri esercitabili dall’amministrazione, quanto su quello delle posizioni giuridiche riconosciute ai privati”.
In conclusione, “I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari; l’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione” (Cons. St., sent. 28 dicembre 2021 n. 8641).
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Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia".
Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".
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