Sequestro penale e ordinanza di demolizione: i due orientamenti del C.G.A.R.S.

Faro di Capo Zafferano - Foto di Emilia Machì

La realizzazione di un manufatto abusivo configura delle conseguenze sul piano amministrativo, mediante emissione di una ordinanza di demolizione, ma anche sotto il profilo penalistico.

Il C.G.A.R.S. nella sentenza n. 817 del 17.11.2023 si è soffermato sul binomio ordinanza di demolizione – sequestro penale analizzandone i punti di contatto ma anche le differenze.

Nella sentenza in commento vengono richiamate le due posizioni in ordine alla nullità assoluta, o meno, di una ordinanza di demolizione emessa in pendenza di sequestro penale.

Le conclusioni a cui è giunto il CGARS appaiono estremamente interessanti e si riassumono richiamando alcuni “passaggi” della sentenza in questione.

Teoria della nullità assoluta

  •  «[…] A partire dal parere reso dalle sez. riun. n. 1175/2014 del 9 luglio 2013 (affare n. 62/2013), mutando un precedente indirizzo, questo Consiglio, pur dando atto dell’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, ha in sintesi ritenuto:
  • a) affetto da nullità assoluta qualsiasi atto che manchi degli elementi essenziali, tra cui un oggetto possibile (arg. ex artt. 1346 e 1418 c.c.), e, pertanto, ha giudicato insanabilmente nulla un’ordinanza di demolizione emessa in pendenza di un sequestro penale dell’immobile interessato;
  • b) inconfigurabile l’onere di chiedere il preventivo dissequestro posto sul destinatario dell’ordine demolitorio il quale «… finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo…», giacché non potrebbe «esigersi — e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un’espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost. — che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere l’affrancazione di un bene di sua proprietà da un provvedimento di sequestro, ai soli fini della sua distruzione.» (C.G.A., sez.riun., n. 301/2018 del 12 giugno 2018, aff. n. 200/2016).
  • In altri termini, non potrebbe condividersi «l’assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell’abuso, ai fini dell’ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell’ingiunzione» (Cons. Stato, sez. VI, sent. 17 maggio 2017, n. 2337, che richiama C.G.A., parere n. 62/2013 cit.).

Il superamento della teoria della nullità assoluta

Il CGA, nella sentenza in commento, nel prendere atto dell’esistenza della “teoria della nullità assoluta”, se ne discosta per aderire ad un secondo orientamento precisando quanto segue:

  • In effetti, siccome condivisibilmente affermato nei precedenti sopra richiamati, non può mai configurarsi un obbligo di chi abbia patito un provvedimento di sequestro di un suo bene, di attivarsi in alcun modo per assicurare l’esecuzione, in pendenza del sequestro medesimo, di una ingiunzione a demolire. Al riguardo sarebbe sufficiente richiamare l’antico principio di civiltà giuridica, scolpito nel brocardo «nemo tenetur se detegere», secondo il quale a nessuno può essere imposto – in assenza di un preciso obbligo giuridico – di attivarsi per danneggiare se stesso e il proprio patrimonio. In tal senso, pertanto, nemmeno è ravvisabile un onere di collaborazione con l’autorità comunale, onde portare ad esecuzione una ingiunzione a demolire, in pendenza di un sequestro penale.
  • Soltanto incidentalmente si rileva, tuttavia, che l’assenza di un obbligo o di un onere siffatto, non porta ad escludere che, in casi particolari, chi sia stato colpito da un sequestro penale, e in pendenza del medesimo, possa comunque avere interesse a ottemperare all’ordine di demolizione emanato da una amministrazione comunale, senza attendere l’esito del processo penale. Al ricorrere di questa evenienza difatti, seppur al di fuori di qualunque assetto coercitivo, l’interessato ben potrà richiedere all’autorità giudiziaria penale il dissequestro di un immobile allo scopo di poterlo demolire. Al riguardo, non va invero dimenticato che, nel caso in cui sia stata ravvisata l’abusività di un bene immobile, suscettibile di essere attinto da una sanzione ripristinatoria di carattere reale, il diritto amministrativo e quello penale si muovono su piani differenti e autonomi, ancorché talora intersecantisi.
  • Ed invero, non è da escludere che l’illiceità di un manufatto sia ritenuta soltanto in sede amministrativa e non anche penale e viceversa, fermo restando che in questa ultima ipotesi, ove la sentenza di condanna divenga irrevocabile, troverà applicazione, ricorrendone i presupposti, l’art. 31, comma 9, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.

Il “nuovo” orientamento del CGARS

Nella sentenza in commento “(…) il Collegio ritiene, come già accennato, di dover riconsiderare le conclusioni cui è approdato nei precedenti sopra richiamati, con riferimento alla validità, o no, della ingiunzione a demolire adottata in pendenza di un provvedimento di sequestro emesso dall’autorità giudiziaria penale.”

La decisionela critica alla teoria della nullità assoluta

In particolare, non sembra possa confermarsi l’indirizzo di cui sopra nella parte in cui reputa nulla, nella sostanza per impossibilità dell’oggetto, l’ordinanza comunale a demolire un manufatto abusivo in pendenza del predetto sequestro penale. A ben discernere, l’oggetto di un’ordinanza siffatta, anche perdurante il vincolo penale, esiste nella sua materialità e spiega per intero la sua antigiuridicità. Non si è in presenza insomma di un oggetto “impossibile”. Semmai, questo sì, stante quanto sopra considerato in merito all’inesistenza di un obbligo o di un onere di collaborazione contra se con l’autorità amministrativa, per tutta la durata del sequestro l’ordinanza di demolizione non potrà essere eseguita (in assenza della collaborazione dell’interessato nei modi sopra precisati). La provvisoria mancanza dell’esecutività dell’ingiunzione a demolire non può però riverberarsi, a ritroso, sulla validità giuridica del provvedimento.”

La natura dell’ordinanza emessa in pendenza di sequestro

In altri termini, anche qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l’efficacia del sequestro. Allorquando tale efficacia venga a cessare l’esecutività dell’ordinanza di demolizione, precedentemente sospesa, si riespanderà automaticamente e l’ingiunzione potrà essere eseguita, senza alcuna necessità di un riesercizio dello specifico potere repressivo.

Conclusioni

Conclude il CGARS affermando che: “Occorre unicamente precisare che la riespansione dell’esecutività dell’ordinanza di demolizione in precedenza adottata, dopo la cessazione del provvedimento di sequestro, non può però conculcare il diritto del soggetto ingiunto di eseguire spontaneamente la demolizione, prestando ottemperanza al relativo ordine, entro il termine di legge. Onde tutelare questo diritto, pertanto, il Comune, una volta acquisita notizia della cessazione del sequestro, dovrà notificare nuovamente l’ordinanza di demolizione già in precedenza adottata all’interessato, a questi concedendo un nuovo termine per l’eventuale ottemperanza».

Avv. Antonino Cannizzo


Antonio Cannizzo

Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’Università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione". Iscritto all'Associazione degli Avvocati Amministrativisti di Sicilia. Co-Autore del manuale “Abusi Edilizi: accertamento, demolizione e conseguenze economico patrimoniali” edito da Dario Flaccovio Editore. Relatore in molti convegni (cfr. sezione eventi del blog) Ha svolto molti corsi di formazione per la P.A. e per i liberi professionisti in materia di urbanistica ed edilizia regionale