Strade private, discese a mare e immobili abusivi. Breve nota a Tar Palermo, sent. 1089 del 29.03.2022.

Foto di Emilia Machì

Di recente il Tar Palermo ha analizzato la questione relativa alla legittimità di una ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco di un comune, avente ad oggetto l’apertura di un cancello e la fruizione di una stradina privata, al fine di consentire alla collettività l’accesso alla battigia e al mare.

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⬆ discese a mare individuate nel prg

Nella zona in questione l’edificazione degli immobili presenti, avvenuta negli anni, risultava essere abusiva; per tale ragione, a giudizio del Comune, si sarebbe formata una servitù di passaggio a seguito dell’acquisizione degli immobili al patrimonio comunale.

Secondo il Tar Palermo, invece, “la servitù di passaggio acquisita dal Comune, dopo l’acquisizione degli immobili oggetto di verbale di inottemperanza alla demolizione per abusivismo, è da ritenersi esclusivamente finalizzata all’accesso ai lotti acquisiti e non al passaggio fino all’area demaniale marittima”.

L’emissione di una ordinanza contingibile e urgente, in luogo di altri strumenti, è stata oggetto di approfondimento da parte della giurisprudenza amministrativa la quale ha precisato che: “i presupposti per la sua adozione, ex art. 54 d.lgs. n. 267/2000, sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, nonché la provvisorietà, la temporaneità dei suoi effetti e la proporzionalità complessiva del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità”.

Dunque, il potere di adottare tale ordinanza presuppone necessariamente “situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione”.

Ed, ancora, “solo in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale.”

Nel caso di specie, inoltre, è emerso che, anche nell’anno precedente all’emissione dell’ordinanza impugnata, il Sindaco aveva emesso una ordinanza simile, con i medesimi contenuti e le stesse prescrizioni.

Per quanto riguarda la fase istruttoria, connessa alla situazione di pericolo, è stato affermato che “la verifica della sussistenza della situazione di pericolo in grado di giustificare la misura dell’ordinanza contingibile e urgente va fatta secondo una prognosi ex ante e sulla scorta delle risultanze istruttorie disponibili all’epoca della sua adozione” (cfr. T.A.R. Friuli V.G. 9/08/2021, n. 246).

Secondo il Tar Palermo, l’ordinanza impugnata è stata emessa al termine di una istruttoria incompleta, soprattutto in relazione ai rischi di crolli e ai problemi idrogeologici (l’area è indicata con classe di rischio R4 e pericolosità P3) accertati negli anni precedenti.

Per tale ragione, il Comune era già formalmente a conoscenza della pericolosità per l’incolumità pubblica dell’accesso al mare individuato, e tutto ciò in data antecedente all’emanazione dell’ordinanza in commento.

In conclusione, il Tar ha accolto il ricorso formulato dai proprietari della stradina privata affermando che “se anche è innegabile che lo stato emergenziale nelle cui more sono intervenute le ordinanze comunali facoltizza l’emanazione di atti extra ordinem, al fine di evitare pericolosi assembramenti ed assicurando la suddivisione su tutto il litorale dell’utenza, l’ente locale non può esimersi dallo svolgere una congrua istruttoria che dia comunque conto dell’esistenza di eventuali soluzioni alternative, dei motivi che hanno spinto il Comune a reiterare le medesime misure straordinarie a distanza di un anno e soprattutto della valutazione complessiva della soluzione proposta in termini di effettivi rischi per l’utenza”.

Dunque, l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, essendo quindi compito del Comune individuare nel tempo soluzioni che consentano la pubblica fruizione della costa in condizioni di sicurezza e utilizzando gli strumenti ordinari tipizzati dell’ordinamento giuridico in assenza, o una volta venute meno, della situazione di assoluta urgenza ed imprevedibilità(da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13/10/2021, n. 6875).

Avv. Antonino Cannizzo

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Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto urbanistico discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".