Permesso di costruire in sanatoria (art. 36) e revoca dell’ordine di demolizione

Taormina

Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria:

a) estingue il reato?

b) configura in capo al giudice dell’esecuzione l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione?

La risposta a tali quesiti è contenuta nella sentenza della Cass. pen., Sez. III, Sent., del 10/02/2023, n. 5750, di cui se ne richiama il contenuto.

I fatti

Il Gip del tribunale di XXX, adito quale giudice dell’esecuzione, revocava l’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, adottato con sentenza, divenuta irrevocabile nel 2010, avendo, successivamente, il cittadino ottenuto il rilascio di un p.d.c. in sanatoria ex art. 36 del TUE.

Avverso la predetta ordinanza, aveva proposto ricorso il Pubblico Ministero del tribunale di XXX.

La posizione della Corte di Cassazione

Domanda di sanatoria e ordine di demolizione

Va al riguardo ribadito che il giudice dell’esecuzione, in presenza di una domanda di sanatoria, non deve limitarsi a prenderne atto ai fini della sospensione o revoca dell’ordine di demolizione impartito con la sentenza di condanna, ma deve esercitare il potere-dovere di verifica della validità ed efficacia del titolo abilitativo, ancorché da adottarsi, valutando la sussistenza dei presupposti per l’emanazione dello stesso e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio oltre, ovviamente, alla rispondenza di quanto autorizzato o da autorizzarsi, con le opere destinate alla demolizione.

L’obbligo di verifica… e la parcellizzazione dell’abuso

In tale quadro, rientra dunque, come accennato, anche il dovere di un’attenta verifica della corrispondenza tra la richiesta di sanatoria ex art. 36 del TUE e l’oggetto della demolizione, per cui, alla luce del noto principio della non frammentarietà dell’abuso edilizio, non è ammissibile la sanatoria predetta ove limitata solo ad una parte del complessivo abuso (nel caso di specie comprensivo di più terrazzini e di una tettoia). In tal senso si è già espressa questa Suprema Corte, che ha precisato che in tema di reati urbanistici, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria parziale, dovendo l’atto abilitativo postumo contemplare tutti gli interventi eseguiti nella loro integrità. (Sez. 3, n. 22256 del 28/04/2016 Rv. 267290 01).

I requisiti per l’accertamento di conformità

Quanto ai requisiti del menzionato art. 36, è opportuno ricordare che la sanatoria può essere ottenuta quando l’opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell’opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative.

Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi – con adeguata motivazione – entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L’istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.

Estinzione dei reati contravvenzionali

In base a quanto espressamente disposto dall’art. 45, il rilascio della sanatoria “estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”, con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.

Gli abusi in area vincolata

A ciò si aggiunga, con riferimento alla circostanza della sussistenza, nel caso di specie, di area vincolata paesaggisticamente, che, come anche di recente affermato dalla Suprema Corte, essendo la possibilità di una autorizzazione paesaggistica postuma espressamente esclusa dalla legge – ad eccezione dei casi, tassativamente individuati dall’art. 167, commi 4 e 5, relativi agli “abusi minori“- tale preclusione, considerato che l’autorizzazione paesaggistica è correlata al rilascio del permesso di costruire, impedisce anche la sanatoria urbanistica ai sensi dell’art. 36 del TUE; e l’eventuale emissione della predetta autorizzazione paesaggistica in spregio a tale esplicito divieto, oltre a non produrre alcun effetto estintivo dei reati, non impedisce neppure l’emissione dell’ordine di rimessione in pristino (in motivazione Cass. sent. 544/2023; Sez. 3, n. 190 del 12/11/2020 – dep. 07/01/2021, Rv. 281131 – 01).

Il p.d.c. privo di autorizzazione paesaggistica

In caso di abusi in area vincolata, il reato ex art. 44, lett. c) del TUE richiede l’assenza del titolo edilizio e della autorizzazione paesaggistica e, in caso di rilascio, prima dell’edificazione, del solo permesso di costruire, in assenza comunque della autorizzazione paesaggistica, tale ultima circostanza determina l’inefficacia del titolo edilizio rilasciato, il quale, in altri termini, non è in grado, in tale peculiare caso, di spiegare di per sé alcun effetto giuridico, nemmeno nel limitato ambito del solo profilo edilizio che, nella fattispecie in esame, è strettamente connesso, lo si ripete, al profilo paesaggistico.

Consegue che nel caso, ulteriore, ma certamente correlato sotto il profilo della logica giuridica, di avvio, in presenza di opera abusiva già realizzata, di una procedura di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001, in zona vincolata, il rilascio postumo del permesso di costruire, in assenza di autorizzazione paesaggistica (la quale ultima, per quanto prima osservato non può adottarsi legittimamente in via successiva al fatto, salvo casi eccezionali) non può sanare neppure il limitato profilo urbanistico dell’intervento già posto in essere. Pena, in caso contrario, il paradosso per cui, in caso di rilascio, ab origine, ovvero prima dell’edificazione poi contestata, di un permesso di costruire tuttavia non accompagnato dalla preventiva autorizzazione paesaggistica, ricorrerebbero, come è stabilmente acclarato, tanto il reato ex art. 44 lett. c) del DPR 380/2001 che il reato paesaggistico ex art. 181 del D. Lgs. n.. 42/04.

Opere realizzate in assenza di p.d.c. e di autorizzazione paesaggistica

Mentre, nel caso certamente più grave, in cui si costruisca già senza alcun previo titolo, neppure edilizio, e tuttavia si ottenga, solo successivamente, il solo permesso di costruire, si verrebbe quantomeno a “sanare” il reato edilizio ex art. 44 lett. c) citato.

Vanno poi formulate talune precisazioni circa la ratio e il conseguente ambito di operatività dei casi eccezionali di rilascio postumo di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 181 comma 1 ter del D.Lgs. n.. 42/04, secondo il quale:

ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’art. 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’art. 3 del DPR 380/2001.

Aumento di superfici utili

Invero, con particolare riferimento al caso concreto e quindi al tema della sussistenza o meno, a fronte di terrazzini (con tettoia), di superfici utili, va evidenziato che tra gli interventi che il legislatore non consente di qualificare neppure ex post – cioè alla luce della concreta valutazione del loro effettivo impatto – come compatibili con l’ambiente, è inclusa la creazione di “superfici utili“.

Il concetto di superficie utile

Se è vero che il legislatore non fornisce, contestualmente, una definizione del concetto di “superfici utili” in modo espresso, questa Suprema Corte ha precisato (cfr. in motivazione Sez. 3, n. 44189 del 19/09/2013 Rv. 257527 – 01) che alla luce della ratio normativa di preservazione dello status quo ambientale e mediante altresì una logica contestualizzazione – in quanto ogni concetto giuridico è pragmaticamente relativo al contesto in cui opera -, il suo significato è agevolmente identificabile in una immutazione stabile dell’assetto territoriale, attuata a discapito della vincolata conformazione originaria, dalla quale nettamente prescinde, non integrandone alcuna specie di manutenzione.

superficie utile e paesaggio

Cosicché, la nozione di superficie utile, va “individuata, in mancanza di specifica definizione, con riferimento alla finalità della disposizione che la contempla e, per quanto riguarda la disciplina paesaggistica,… considerando l’impatto dell’intervento sull’originario assetto paesaggistico del territorio” tale da “determinare una compromissione ambientale” (cfr. Cass. sez. 3, 29 novembre 2011 – 13 gennaio 2012 n. 889).

Né occorre, peraltro, accertare che la “superficie utile” realizzata, per essere qualificabile come tale, debba inferire un concreto pregiudizio all’assetto territoriale in cui viene inserita, poiché il concetto deve essere rapportato alla natura del reato di cui circoscrive la sanatoria postuma, e D. Lgs. n. 42/2004, art. 181, comma 1, è un reato di pericolo (Cass. sez. 3, 20 ottobre 2009 – 22 gennaio 2010 n. 2903; Cass. sez. 6, 3 aprile 2006 n. 19773).

Avv. Antonino Cannizzo


Antonio Cannizzo

Di Antonio Cannizzo

Nasce a Palermo nel 1987 e dopo la maturità Classica si laurea nel 2014 presso l’università degli studi di Palermo, presentando una tesi dal titolo “Le misure precautelari minorili”. Abilitato all’esercizio della professione di Avvocato è regolarmente iscritto all’Albo del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Termini Imerese ed è Titolare di uno Studio Legale in Bagheria. Nel 2020, insieme all'Avv. Fiasconaro, fonda il blog "Urbanistica in Sicilia". Nel 2021 consegue un master di 1° livello in diritto processuale amministrativo discutendo una tesi dal titolo "Danno da affidamento procedimentale e i profili di giurisdizione".