La proprietaria di un immobile costituito da un declivio terrazzato, con insistenti alcune unità abitative, che dalla strada statale giunge sino al mare, aveva presentato alla Soprintendenza. BB.CC.AA. di Messina, per tale immobile, tra il 2018 ed il 2019 tre distinte istanze di autorizzazione paesaggistica, e segnatamente: a) istanza in sanatoria ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 per l’effettuato rifacimento dei muri di contenimento realizzati sul declivio della proprietà in frana; b) istanza ai sensi dell’art. 146 del medesimo decreto per il rifacimento dei muri di contenimento da realizzare; c) istanza in sanatoria ai sensi sempre del citato art. 167 relativamente alle altre opere realizzate ed accertate con verbale di sopralluogo congiunto ed oggetto dell’ingiunzione di demolizione comunale.
Con il provvedimento impugnato la Soprintendenza definiva il procedimento e, dopo aver rilevato che “l’area interessata dal progetto rientra nel paesaggio locale 4d – Paesaggio delle aree costiere – (fascia rispetto costiero, art. 142 lett. a), Livello di tutela 1 e regolamentata dagli art. 20 e 24 delle norme di attuazione del citato P.P. nonché nei 150 m dal mare” e che “l’autorizzazione richiesta nella menzionata istanza prot. n. -OMISSIS- per la realizzazione di nuovi muri di contenimento è subordinata alla definizione dei procedimenti avviati in sanatoria”, rigettava le istanze, esprimendo parere contrario in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere ivi indicate e ordinando la rimessione in pristino dello stato originario dei luoghi, a spese della ditta medesima ed entro il termine di novanta giorni.
La Soprintendenza osservava che: –
non era rispettato il combinato disposto dell’art. 15, comma 1, lett. a), della l.r. n. 78/1976 e dell’art. 2 della l.r. n. 15/1991, che prevede la inedificabilità assoluta di opere cementizie all’interno dei 150 metri dalla battigia del mare;
– tutte le opere realizzate hanno nel loro insieme modificato lo stato dei luoghi ed “alcune di queste” hanno determinato elementi detrattori e volumi paesaggistici in contrasto con i parametri di tutela riportati nelle norme di attuazione del Piano Paesaggistico dell’ambito 9 della provincia di Messina (ri)adottato con D.A. n. 90 del 23 ottobre 2019;
– inoltre, alcune delle opere realizzate – e segnatamente quelle indicate nel provvedimento impugnato alla voce A: chiusura della tettoia con struttura precaria in vetri, ed alla voce E: vasca idromassaggio in adiacente terrazzino – non rientrano nella tipologia di quelle suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167, commi 4, lett. a), e 5, d.lgs. n. 42/2004 e, quindi, tra quelle di cui è possibile consentire il mantenimento, in quanto determinano la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Giunta la controversia in grado di appello, il C.g.a. ha accolto la domanda della ricorrente annullando il provvedimento della Soprintendenza (sentenza n. 259 del 2025).
I Giudici hanno evidenziato che l’Amministrazione ha fatto riferimento prevalentemente, nell’esprimere parere contrario, genericamente al vincolo di cui alla l. reg. n. 78/76 senza motivare in ordine alla consistenza delle opere oggetto di contenzioso e alla realizzazione di nuovi volumi, e senza motivare specificamente in ordine ai profili ambientali o paesaggistici ostativi al rilascio dell’autorizzazione di propria pertinenza, così travalicando l’ambito di competenza.
E’ stata così richiamata la sentenza del Consiglio di Stato n. 3006/2023 che ha affrontato con specificato riguardo l’ambito di competenza della valutazione degli Enti di tutela.
Essa ha dunque statuito quanto segue:
“in base al tenore testuale dell’art. 9 bis, commi 1 e 1bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 che, … prevede chiaramente, … che l’accertamento dello stato legittimo dell’immobile sul quale debbano essere autorizzati ulteriori lavori valga per il rilascio di tutti i titoli di cui al medesimo t.u. edilizia – compresi quelli relativi alla normativa tecnica di cui alla parte II del medesimo t.u. (fra cui quelli concernenti la disciplina antisismica, sul conglomerato cementizio, sulle barriere architettoniche) – tra i quali non rientra l’autorizzazione paesaggistica.
Il problema del significato e dell’estensione dell’accertamento dello “stato legittimo” è stato esaminato di recente dalla Corte costituzionale (Corte cost. n. 217 del 2022) che, chiamata a pronunciarsi dalla Presidenza del Consiglio dei ministri sulla legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Veneto 30 giugno 2021, n. 19 (Semplificazioni in materia urbanistica ed edilizia per il rilancio del settore delle costruzioni e la promozione della rigenerazione urbana e del contenimento del consumo di suolo – “Veneto cantiere veloce”) – che ha introdotto l’art. 93-bis nella legge della Regione Veneto 27 giugno 1985, n. 61 (Norme per l’assetto e l’uso del territorio) prevedendo, rispetto a due distinte fattispecie, altrettante definizioni del concetto di stato legittimo degli immobili a fini edilizio-urbanistici – ha riconosciuto fondata la questione propostale, prospettata in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost., relativamente all’art. 9 bis, comma 1bis, t.u. edilizia. Nella suddetta pronuncia la Corte ha sottolineato che <<5. – La disposizione regionale impugnata afferisce all’urbanistica e all’edilizia e, pertanto, si ascrive – secondo la giurisprudenza di questa Corte – alla materia di legislazione concorrente “governo del territorio”, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. (ex plurimis, sentenze n. 245, n. 124, n. 77, n. 64 e n. 2 del 2021, n. 70 del 2020, n. 290, n. 264, n. 175 e n. 2 del 2019, n. 68 del 2018, n. 232, n. 107, n. 84 e n. 73 del 2017, n. 233 del 2015, n. 272 del 2013, n. 303 del 2003). Relativamente a tale ambito, deve certamente condividersi l’assunto del ricorso, che ravvisa un principio fondamentale della materia nell’art. 9-bis, comma 1-bis, t.u. edilizia, introdotto dall’art. 10, comma 1, lettera d), numero 1), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale), convertito, con modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120…>>. Esaminando la disciplina dettata in tale articolo, la Corte, nella decisione citata, ha, in particolare, evidenziato che <<5.2.– La previsione statale individua, dunque, in termini generali, la documentazione idonea ad attestare lo “stato legittimo dell’immobile”, definendo i tratti di un paradigma le cui funzioni – comprovate anche dai lavori preparatori – sono quelle di semplificare l’azione amministrativa nel settore edilizio, di agevolare i controlli pubblici sulla regolarità dell’attività edilizio-urbanistica e di assicurare la certezza nella circolazione dei diritti su beni immobili>> precisando che <<Il contenuto prescrittivo di ampio respiro e le finalità generali perseguite dalla norma depongono a favore della sua qualifica in termini di principio fondamentale della materia, ciò che trova conferma nella sua stessa collocazione topografica nell’ambito delle “Disposizioni generali” del Titolo II della Parte I t.u. edilizia, dedicato ai “Titoli abilitativi”…>>.
Tanto premesso, seguendo il ragionamento sviluppato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza, non può dubitarsi che i criteri di determinazione dello stato legittimo dell’immobile rappresentino un principio fondamentale della materia, “che richiede una disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale” e non ammette modifiche o integrazioni né da parte di previsioni regionali difformi, né, deve concludersi, da parte di disposizioni relative ad ambiti ed interessi diversi a quello urbanistico-edilizio, sia pure eventualmente connessi ad esso come quello paesaggistico.
Anche per la giurisprudenza di questo Consiglio (sez. II, 13 febbraio 2023 n.1489; sez. IV, 19 maggio 2020 n. 3170) in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica si deve tener conto dei soli profili paesaggistici ed ambientali non potendo (più) verificarsi in quella sede anche il cd. “stato legittimo” dell’immobile.
Tale soluzione ermeneutica, oltre ad essere coerente con il preciso dettato dell’art. 9 bis del t.u. edilizia, rappresenta il risultato del puntuale raffronto tra:
a) il nuovo “Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata” (d.P.R. 13 febbraio 2017 n. 31) che all’art. 8 – Semplificazione documentale – prescrive che nella relazione paesaggistica semplificata debbano essere indicati soltanto <<i contenuti precettivi della disciplina paesaggistica vigente nell’area,… lo stato attuale dell’area interessata dall’intervento, … la conformità del progetto alle specifiche prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici, se esistenti, …la compatibilità del progetto stesso con i valori paesaggistici che qualificano il contesto di riferimento e … le eventuali misure di inserimento paesaggistico previste>>;
b) il precedente “Regolamento recante procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità a norma dell’art. 146 comma 9 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42” (d.P.R. 9 luglio 2010 n. 139) che, all’art. 2, sempre in tema di “Semplificazione documentale”, richiedeva che nella medesima relazione il tecnico abilitato attestasse <<altresì la conformità del progetto alla disciplina urbanistica ed edilizia>>.
Da tale modifica normativa deriva la necessità, come detto, per l’autorità procedente (titolare della cura degli interessi paesaggistici, in questo caso il Comune), di valutare specificamente in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica l’incidenza dell’intervento progettato dal richiedente sul paesaggio in senso lato, e non gli aspetti attinenti alla regolarità urbanistica ed edilizia dell’opera, stante l’autonomia strutturale e funzionale del titolo paesaggistico rispetto a quelli implicanti l’accertamento della legittimità urbanistico-edilizia del medesimo progetto (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. IV, 13 aprile 2016 n. 1436; 21 agosto 2013 n. 4234; 27 novembre 2010 n. 8260 e sez. VI, 3 maggio 2022 n. 3446). La medesima autonomia dei profili paesaggistici dagli aspetti urbanistico-edilizi si riscontra nel “diritto vivente” della giurisprudenza costituzionale e penale (della Cassazione), secondo il quale i reati in materia edilizia e paesaggistica si riferiscono alla tutela di interessi pubblici e beni giuridici distinti, con tutte le conseguenze in tema di concorso dei reati, cause di estinzione del reato, e via discorrendo (cfr. Corte cost. n. 439 del 2007, n. 378 del 2007, n. 144 del 2007, Cass. pen., sez. III, 22 marzo 2013, n. 13783; sez. un., 28 novembre 2001, Salvini, sez. V, 7 settembre 1999, Savia; sez. III, 4 aprile 1995, Marano).
Una interpretazione contraria, che ammetta una commistione tra i diversi profili e una “confusione” dei poteri, <<si pone in contrasto con il principio di legalità che innerva l’azione amministrativa, perché amplia praeter legem (o contra legem) quello che è l’ambito di competenza dell’amministrazione procedente, in quanto la obbligherebbe a considerare e a pronunciarsi su profili non rimessi, dal legislatore, alla sua cura e al suo apprezzamento>> , frustrando <<anche ulteriori principi dell’attività amministrativa, quali quelli di non aggravamento del procedimento e di certezza dell’azione amministrativa>> (Cons. Stato sez. IV n. 3170 del 2020 cit.)”.
Alla luce dei principi esposti, il C.g.a. ha ritenuto insufficientemente motivato il provvedimento della Soprintendenza. E ciò perché non può attestarsi la valutazione di compatibilità/ incompatibilità né sulla mera presenza del vincolo di cui all’art. 15 l. reg. n. 78/76, né sulla pregressa attività provvedimentale del Comune.
Premesso che ogni valutazione in ordine alla necessità o meno del titolo spetta al Comune nell’ambito della propria competenza al rilascio o meno del titolo edilizio, la sentenza ha tuttavia rilevato che la Soprintendenza avrebbe dovuto specificare sotto il profilo strettamente paesaggistico:
1 – perché la chiusura della struttura precaria costituisca realizzazione di opere ostative al rilascio della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 co. 4 punto a) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42;
2 – perché il materiale utilizzato per il cancello sia incompatibile con il paesaggio;
3 – perché il materiale utilizzato per i muri di contenimento ed in progetto per quelli da realizzare sia incompatibile con il paesaggio e perché il rifacimento non rientri nel concetto di manutenzione;
4 – perché i manufatti in legno costituiscano realizzazione di opere ostative al rilascio della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 co. 4 punto a) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42;
5 – perché la realizzazione del terrazzino con vasca idromassaggio costituisca realizzazione di opere ostative al rilascio della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 co. 4 punto a) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42;
Ciò in disparte dalle valutazioni strettamente edilizie ed urbanistiche che il Comune intenderà assumere (all’Ente riservare in virtù del fatto che la competenza sulla verifica dello stato legittimo è allo stesso assegnata in via esclusiva).
Avv. Vittorio Fiasconaro
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