Permesso di costruire annullato e fiscalizzazione

Palermo, via San Lorenzo - Foto di Emilia Machì

Il C.g.a. (sentenza n. 732 del 2023) ha precisato quanto segue in merito ai contenuti dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, disposizione rubricata “Interventi eseguiti in base a permesso annullato”.

L’articolo in questione così recita:

In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.

2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36”.

Per tralatizia giurisprudenza l’articolo rappresenta una particolare norma di favore, che punta a differenziare la posizione di chi ha realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato (abusività sopravvenuta) da chi ha realizzato un’opera sin dall’inizio priva di ogni titolo edilizio (abusività originaria).

La ratio della norma si rinviene nell’opportunità di tutelare l’affidamento del privato che ha avviato l’attività edilizia in base ad un titolo successivamente venuto meno per ragioni a lui non imputabili, ma riconducibili all’illegittimo agere della p.a.

L’opportunità di tutelare l’affidamento del privato ha fatto sì che il legislatore contemplasse un’ipotesi impeditiva della demolizione, prevedendo, in luogo di essa, di incamerare una cospicua sanzione pecuniaria quantificata sul valore venale dell’opera realizzata.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato, in vero, che la valutazione sull’esistenza per l’applicazione dell’art. 38 deve obbligatoriamente avvenire in tutti i casi di annullamento del titolo edilizio, al fine di accertare se l’illegittimità che ha provocato l’annullamento del titolo sia addebitale alla p.a.

La competenza a porre in essere tale verifica (che di solito precede l’ordine di demolizione) compete al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale, in ragione del suo carattere esclusivamente di natura tecnica.

Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere che la verifica della sussistenza delle condizioni disciplinate dall’art. 38 citato, ai fini della sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria rientri nel genus dei procedimenti amministrativi ad iniziativa d’ufficio.

La valutazione deve avvenire in tutti i casi in cui il titolo sia venuto meno per i motivi indicati dalla norma. La valutazione, occorre precisare, si caratterizza per una discrezionalità tecnica più elevata rispetto a quando l’amministrazione esamina le richieste di concessione dei titoli edilizi.

A prescindere dall’esistenza di un’istanza di parte, che può pure essere presentata, l’amministrazione comunale, di propria iniziativa e di ufficio è tenuta a valutare, nell’ipotesi di annullamento del titolo, l’esistenza delle condizioni che legittimino l’omessa demolizione dell’opera abusiva, mediante il rilascio di un nuovo titolo edilizio o l’applicazione della sanzione.

Come la Sezione ha affermato di recente, se è vero che l’edificazione intervenuta in base a titolo successivamente annullato equivale ad edificazione senza titolo, è altrettanto vero (e ragionevole) che il legislatore non equipara, quanto agli effetti sanzionatori, le due fattispecie, rendendo necessario comparare l’interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino incolpevole dell’illegittimità, al contrario confidante nell’esercizio legittimo del potere amministrativo.

Ciò comporta che – dapprima nella verifica della necessità di irrogazione della sanzione (quando non si possano rimuovere i vizi riscontrati nell’atto annullato), e poi, una volta riscontratane la necessità, nella scelta della sanzione applicabile – l’amministrazione debba svolgere una verifica, congruamente motivando su quanto infine deciso” (Cons. St., sez. IV, n. 2398/2014).

Così ricostruito l’istituto in esame, deve concludersi che la mera presentazione dell’istanza di parte non muta la sua natura di procedimento amministrativo a iniziativa di ufficio.

Lo stesso, pertanto, non rientra tra i “procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi” cui si applica l’art. 20 della legge generale sul procedimento.

La posizione giuridica del cittadino avverso l’omessa applicazione di quanto previsto dall’art. 38 t.u. edilizia è affidata all’azione costitutiva di annullamento dei provvedimenti con cui si ordina la demolizione, sull’assunto che gli stessi siano stati adottati senza prima avere svolto la verifica imposta dal citato articolo e senza avere dato adeguato riscontro di tale preventiva valutazione nel provvedimento stesso.

Doglianza che, nel caso di specie, non è formalmente e sostanzialmente dedotta e tracima, pertanto, il perimetro cognitivo di questo giudice.

10.2. Il Collegio osserva, in subordine, che nella presente fattispecie, anche sotto un profilo sostanziale, non ricorrono le condizioni per l’applicazione del particolare procedimento disciplinato dall’art. 38 del testo unico sull’edilizia.

Il Collegio ha già avuto modo di esplicitare la ratio dell’istituto in disamina che consiste nel tentativo di imporre limitate conseguenze negative al soggetto che ha realizzato un’opera “fidandosi” della validità del titolo che l’amministrazione gli ha rilasciato.

L’art. 38 non contempla l’ipotesi di annullamento di un permesso di costruire inficiato da vizi sostanziali, trattandosi di norma che consente unicamente la sanatoria di vizi procedurali (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2001 n. 5407; 26 maggio 2003 n. 2849; 22 maggio 2006 n. 2960).

L’applicazione dell’art. 38, nella sua intrinseca ratio, tutela l’affidamento del privato.

L’affidamento del privato va escluso, con la conseguente inoperatività dell’istituto, in ricorrenza di dichiarazioni mendaci, nonché di altri artifici preordinati all’indebito ottenimento del titolo edilizio.

Viene pertanto in rilevo anche il profilo piscologico del soggetto che si “fida” del comportamento della p.a.

Avv. Vittorio Fiasconaro


Vittorio Fiasconaro

Di Vittorio Fiasconaro

Laureato nel 1991, consegue il dottorato di ricerca in Filosofia del Diritto nel 1997. Nel 1994 si iscrive all’Albo. Dal 1996 al 2007 dirige, dopo aver vinto il concorso, l’Ufficio Legale del Comune di Pantelleria (TP) e poi quello del Comune di Bagheria (PA). Dal 2004 al 2011 insegna Diritto Amministrativo e Diritto Processuale Amministrativo alla Scuola Sant’Alfonso di Palermo. Nel 2009 si iscrive all’Albo degli avvocati esercenti innanzi alla Corte di Cassazione. Oggi fa parte del Foro di Termini Imerese. Ha al suo attivo centinaia di giudizi in cui si e’ costituito dinanzi alla Giurisdizione Amministrativa. Nel 2022 ha conseguito il perfezionamento in "Diritto del Paesaggio" presso l'Università di Padova.